벤담, 사실과 법적 허구(Bentham on Facts and Legal Fictions)

결과주의(consequentialism)를 대표하는 행위 공리주와(act utilitarianism) 규칙 공리주의(rule utilitarianism)의 모태인 고전적 공리주의(classical utilitarianism) 혹은 쾌락 공리주의(hedinostic utilitarianism)의 이론적 토대를 마련한 인물 벤담(J. Bentahm)! 벤담을 소개하는 위키, 다음, 네이버 포털 사이트 정보나 대중서, 심지어 논문이나 연구서들을 보면, 벤담은 사실(facts)과 허구(fictions)를 엄격히 이분하고 객관적 증거로서 사실을 중시한 인물로 등장하곤 한다. 과연 이러한 통상적 해석은 정확한 것일까? 그의 대표작 <도덕 및 입법의 원리 입문(An Introduction to the Principles of Morals and Legislation)>을 보면, 그러한 통상적 해석을 뒷받침해 주는 듯한 대목이 있다. 그 대목은 법적 허구(legal fictions)에 대한 벤담의 과격한 비판이다. 벤담에게 자연법, 자연상태, 사회 계약 등은 모두 특정 사회적 규범을 정당하려는 법적 허구들로서 사회 개선을 위해 반드시 제거되어야 하는 것이다. 그런 법적 허구들이 거짓에 불과하다는 벤담의 입장은 증거 확보에서 허구의 역활을 부정하는 사고방식, 즉 사실 중심주의에 충실한 인물이었다는 주장에 힘을 실어 주는 듯하다. 그러나 벤담의 다른 작업들을 보면, 벤담을 사실 중심주의에 근거해 허구적인 모든 것을 과학과 법학에서 제거해야 한다고 주장한 인물로 단순하게 묘사할 수 없다. 벤담의 생각을 정확히 읽어내려면, 그의 일생을 간략히 살펴볼 필요가 있다.

 

벤담은 1784년에 태어나 1832년에 생을 마감했다. 그 기간은 산업혁명의 초기 단계, 프랑스 혁명, 중산층 형성 등의 사회적 변화 과정과 밀접히 맞물려 있다. 벤담은 그러한 변화 과정에 적응적인 사회 상태는 법제의 개선 없이는 불가능하고 여겼다. 벤담은 법학을 전공했지만 법률가로서의 직업을 갖지는 않았다. 대신 평생 동안 사회 개선 방안을 놓고 고민하고 글을 썼던 인물이다. 그의 작업은 방대한데, 생전에 출판한 것은 얼마되지 않는다. 벤담은 오늘날 관점에서 본다면 전문 저술가나 대학의 연구자와는 달리 논객에 가까운 인물이다. 이때 그 논객은 특정 정치 세력을 옹호하거나 대중의 편향적 관심사을 이용해 유명세를 타는 지금 이 땅의 논객과는 판이하게 다르다. 스위스, 프랑스, 영국 각지의 지식인들과 교류하면서 사회 개선을 위한 이론적 토대를 마련하는 동시에 당시의 문제들, 실례로 가난, 여성의 권리, 성 불평등, 여전히 귀족층이 장악하고 있는 의회의 문제들을 다루고 개선안을 담은 많은 단편적 글들을 남긴 인물이 벤담이다. 이러한 벤담 작업의 진보적 성격은 공리주의가 경제적 합리성 중심의 현대적 시장 자유주의와 결합하면서, 그리고 그러한 시장 자유주의에 대한 비판이 이어지면서 역사적으로 왜곡된 측면이 강하다.

 

벤담은 정치가로도 활약하지 않았다. 다만 사회 개선의 의지를 담은 그의 많은 글들이 여러 정치가들에게 영향을 미쳤다. 지적 논객 혹은 정치 평론가로서의 벤담의 입지는 고국인 영국보다는 프랑스나 스위스에서 먼저 인지되었으며, 그 결과 그의 대표작 중 하나인 <입법 이론(The Theory of Legislation)>은 스위스에서 먼저 출판되었다. 벤담과 함께 따라다니는 파놉티콘(panopticon) 계획도 영국보다는 러시아에서 먼저 추진되었다. 모든 죄수들을 동시에 감시하면서도 감시자들을 노출시키지 않는 파놉티콘 계획은 벤담이 1785년 러시아에 체류 중이던 동생 사뮤엘 벤담(S. Bentham)을 방문하면서 추진되었다. 예카트리나 2세(Catherine the Great)의 관심을 끌려고 했으나 실패한 벤담은 1788년 귀국해서도 파놉티콘 추진 계획을 포기하지 않았다. 1796년 유산으로 그 계획을 이어갈 수 있었다. 이러한 사례는 영국 정치에 미친 벤담의 영향력을 둘러싸고 논쟁이 벌어지는 이유를 추측해 볼 수 있도록 해 준다. 분명한 것은 사회 개선에 관한 벤담의 여러 의견은 일부 영국 정치가들에게 영향을 미쳤고, 1832년 선거법 개정안(Reform Bill 1832)에 반영되었다는 것이다. 그에게 영향을 받았던 존 스튜어트 밀(J.S. Mill), 그의 아버지 제임스 밀(J. Mill), 법학자 존 오스틴(J. Austin) 등은 벤담의 이름을 영국 사상사에 각인시키는 데 기여했다.

 

벤담이 유산을 런던 대학 UCL(University College London) 설립에 기부했다는 사실은 사회 개선에 대한 그의 확고한 의지를 보여 준다. 19세기 초만 해도 영국 국교를 믿지 않은 사람들은 대학에 들어가기 힘들었다. UCL은 그러한 사람들을 대상으로 설립되었다. 벤담은 그의 원고들도 UCL에 기부했는데, 대부분은 당시 사회 문제를 다룬 단편들이거나 미완성 작업들이다. 이 점은 <도덕 및 입법의 원리 입문>에 등장하는 법적 허구들에 대한 언급만 가지고는 자연법, 자연상태, 사회 계약 개념 등을 법적 허구로 간주하고 비판한 그의 진의를 알 수 없다는 주장에 힘을 실어 준다. 벤담이 사실 중심주의에 근거해 허구를 법제에서 제거하려 했다는 통상적 해석을 무조건 신뢰할 수 없다. 그러한 해석은 영국 경험론이 벤담의 사고방식에 영향을 미쳤다는 사실과도 양립하기 힘들다.

 

철학의 경험론에서 ‘경험’은 단순히 ‘우리가 일상생활에서 경험한 것’을 뜻하지 않는다. 경험론은 그러한 것을 설명하는 체계이다. 경험론은 경험의 발생 장소와 같은 것으로 마음을 가정한다. 그러한 마음의 가정을 가지고 지식 체계의 건선 방식을 설명하려 할 때, 마음 외적인 것에 객관적 실재성을 부여하는 사고방식이 유행할 수밖에 없다. 그 결과, 경험론을 둘러싼 논쟁은 항상 마음 외적인 것과 내적인 것, 객관적인 것과 주관적인 것, 실재론과 회의론, 실재론과 관념론이라는 대립적이며 이중적인 시각들의 교환을 생성시킬 수밖에 없다. 여기에서 벤담도 예외는 아니다. 벤담은 감각인상(sense impressions), 감각소여(sense data), 관념 등 경험론에서 경험 요소들로 가정된 것들을 일종의 허구로 간주한다. 그렇다고 그가 그러한 것들을 외부 대상들이 마음에 각인시킨 수동적 표상과 같은 것으로 간주한 것은 아니다. 벤담은 경험의 요소들을 ‘마음의 능동적 활동 과정을 거친 것’으로 여겼기 때문이다. 차가움, 따가움, 빨간색 등은 외부 자극을 수용하는 두뇌의 복잡한 처리 과정의 결과이며, 지식의 건설에서 단순한 것으로 간주되는 것일수록 오히려 복잡한 과정의 결과라는 것이다. 이때 외부 세계의 실재성은 논란의 대상이 된다. 벤담은 외부 세계의 실재성을 단지 언어적 추론으로 파악 가능한 것으로 여겼다. 따라서 허구에 대비된 객관적 사실은 단지 추론 대상일 뿐이며, 언어 사용은 '있지도 않은 것을 있는 것'처럼 착각하게 만들기도 한다. 이러한 점에서 벤담의 사고방식은 사고 체계를 ‘정합성을 추구하는 언어 체계’로 간주하고 외부 세계의 실재성을 추론 대상으로 규정하는 20세기 인식론의 한 분파인 정합론(theory of coherentism)과 닮아 있다.

 

경험이 발생하는 장소와 같은 것으로 마음을 가정하는 것은 과연 받아들일 수 있는 것일까? 마음을 경계로 마음 외적인 것과 내적인 것을 이분하고 전자에 객관적 실재성을 부여하는 사고방식을 받아들일 수 있는 것인가? 이러한 물음에 대해 벤담은 진지하게 고민하지 않았으며, 또 경험론의 전통에서 벗어나려 하지도 않았다. 단지 기존 경험론자들보다 마음 활동을 좀 더 능동적으로 파악했을 뿐이다. 경험의 요소들을 허구들로 규정한 까닭에, 벤담에게 허구들은 실재를 파악하게 해 주는 인식론적 기반이다. 물론 모든 허구들이 경험의 요소들과 같은 허구들은 아니다. 수학과 과학이 허구들을 허용하지 않는다면, 어떻게 될가? 벤담은 그 설명력이 약해진다고 보았다. 실례로 물리학에 등장하는 사고 실험들에는 많은 추상적 모형들이 등장하는데, 그러한 모형들은 실재하지 않는 허구들이라고 해도 인과적 설명에 도움을 준다. 벤담은 물질, 공간, 관계와 같은 것들도 실재하지 않는 허구들로 간주했다. 하지만 그러한 허구들은 자연 현상의 설명에 필수적인 '유용한 허구'임을 인정한다. 따라서 벤담에게 허구들이란 경험의 요소들뿐만 아니라 수학과 과학에 등장하는 추상적 모형 및 이론적 개념들도 포함한다. 또한 벤담에게 언어란 외부 사실들을 반영하는 거울과 같은 것이 아니라, 인간의 삶에서 필요한 것들을 수용하고 확장시키는 데 필요한 도구와 같은 것이다. 즉, 언어는 실재 혹은 사실들을 표상하는 것이 아니라 실재를 이해하는 방식, 즉 세계를 구성하는 방식의 기능을 갖는다. 특히 벤담은 언어 없는 사고 체계를 부정했기 때문에 언어 사용 이전의 의미 체계와 같은 것을 가정하지 않는다. 그에게 법학, 물리학 등도 언어 사용과 분리 불가능한 사고 체계이며, 생존과 적응의 필요성에 의해 구성된 것이다. 그러한 구성에서 허구들이 필수적이라면, 여기서 다음과 같은 물음을 던질 수밖에 없다.

 

• 벤담은 실재에 대한 파악과 세계의 개념적 구성에서 허구들의 인식론적 역할을 부정하지 않았다. 그렇다면 왜 그는 처벌, 권리 및 제도들과 관련된 법적 허구들에 대해 신랄한 비판을 가하고 그런 허구들을 법제에 함부로 허용하는 것을 사기극으로 규정했을까?

 

가능한 대답 중 하나는 벤담이 모든 허구를 유용한 것으로 규정하지는 않았다는 것이다. 그가 법적 허구들을 비판의 대상으로 삼았을 때, 그 허구들은 모든 법적 허구들이 아니라 자연법, 자연상태, 사회 계약 등이다. 그러한 것들은 그가 살던 시대에 더 이상 필요하지 않다는 것이다. 자연법, 자연상태, 사회 계약 등은 정치가 기독교라는 종교의 권위에서 벗어나지 못했던 시대의 산물이라는 것이다. 다시 말해, 그러한 것들은 유용한 법적 허구가 아니라는 것이다.

또 다른 대답은 공동체의 삶에 직접적으로 영향을 미치는 법체계 건설에서는 법적 허구들을 사용하지 말아야 한다는 것이다. 일상 용어들로 풀어 표현 가능한 규범에 대한 줄임말로서 어떤 궁극적인 것, 즉 법적 허구를 가정해 그 규범을 정당화하는 법체계는 제아무리 그럴듯 해도 사회 개선을 가로막을 수 있다는 것이다. 벤담에게 올바른 도덕론이란 반드시 사회 개선과 연결되어야 하는 것이며, 사회 개선은 법제의 개선에서 출발한다. 벤담은 당시 많은 지식인들과 마찬가지로 과거 전통이 남아 있는 법제가 방해물이라고 여겼다. 그러한 전통의 법제에 근간이 되는 법적 허구들인 자연법, 자연상태, 사회 계약 등을 제거하지 않고서는 사회 개선은 불가능하다고 여겼던 것이다. 세계의 언어적 구성에서 생성될 수밖에 없는 허구들은 사회 개선을 위한 언어 체계로서의 법체계에서는 주의 깊은 비판 대상이 되어야 한다는 것이다. 법제를 마련하는 데 허구의 무차별적 사용은 사회 개선을 가로막을 수 있으므로 사고의 경제성에 의해 제한되어야 한다는 것이다. 그래서 벤담은 법적 허구들을 분류하고 그런 허구들이 발생시키는 오류, 즉 실재하지 않으면서도 언어적 습관에 의해 실재하는 것으로 착각하도록 만드는 오류를 법학에서는 유용하다는 이유로 함부로 허용하지 말아야 하는 이유를 따지고, 자연법, 자연상태, 사회 계약 등을 사회 개선을 가로막는 기존 권력의 억압적 도구들로 규정한다.

만약 벤담이 이상적인 법체계를 그 어떤 법적 허구도 허용하지 않는 것으로 간주했다면, 그래서 법적 허구론(legal fictionalism) 자체를 부정했다면, '어떻게 법체계라는 것이 가능할까?'라는 딜레마가 발생한다. 허구로서의 경험 요소들이 객관적 실재를 추론하는 데 필요하고, 또 세계의 언어적 구성이 허구 생성을 수반할 수밖에 없다고 벤담에 따라 인정한다면, 그 어떤 법적 허구도 허용하지 않는 법체계란 불가능해 보이기 때문이다. 만약 벤담이 법적 허구론 자체를 부정했다면, 그는 모든 것이 경험 요소들의 관계로 귀결되는 새로운 언어 창조를 꿈꾸었을 지 모른다. 사회 개선의 도구인 그러한 새로운 언어에서 허용되는 허구들은 경험 요소들에 국한되며, 객관적 사실이란 그런 경험 요소들의 구성 방식을 표현해 주는 진술에서 추론 가능한 것들이다. 법체계가 모든 것을 경험의 요소들로 귀결시키는 새로운 언어로 구성된다고 하여, 법적 증거 확보에서 추측, 추정, 상상과 관련된 허구들의 인식론적 역할마저 부정되는 것은 아니다. 단지 자연법. 자연상태, 사회 계약 등 법적 허구들을 법체계 내에 하용하지 말아야 한다는 것이다.

벤담이나 밀의 공리주의에서는 공리주의의 효용성(utility) 계산 대상이 명확히 구분되어 나타나지 않는다. 많은 경우, 그 대상은 개별 행위의 결과이다. 경우에 따라서는 그 대상은 규칙, 법제, 정책 등일 수 있다. 벤담은 공리주의를 득과 실을 따지는 의사결정 이론으로만 취급하지 않았다. 그것은 만인에게 통용 가능한 도덕론으로서 규칙, 법제, 정책 등의 정당성을 규범적으로 정당화해 줄 수 있는 것이어야 한다. 벤담에 따라 자연법, 자연상태, 사회 계약 등을 전제하는 법제가 효용성이 낮아 사회 개선을 가로막는 것이라고 할 때, 좀 더 효용성 높은 법제는 무엇인가? 벤담의 공리주의 자체는 이 물음에 대해 구체적 답을 제공하지 않는다. 벤담은 공리주의 원리를 고수한다면 점진적으로 효용성이 높은, 그래서 사회 전체에 걸친 행복의 총합을 높이는 법제 마련에 다가간다고 생각했을 것이다. 공리주의적 효용 계산 자체가 의사결정뿐만 아니라 개인 및 집단 차원의 도덕성, 공동체의 질서와 관련된 모든 가치를 부수적으로 생성시킬 수 있다는 벤담의 생각이 착각임을 보여 주는 것은 인류 역사이다. 그 역사는 공동체 유지와 개선에 필요한 가치들이 생성되고 변화하는 역동적 과정이란 결코 효용성 하나로만 설명될 수 없음을 보여 주기 때문이다. 하지만 법제와 정책 마련에서 효용성을 무시할 수 없다. 도덕론으로서의 공리주의에 대한 그 어떤 비판도 의사결정 이론으로서의 공리주의가 갖는 실용성을 무효화시킬 수는 없다.

    

* ‘벤담, 사실과 법적 허구’라는 흥미로운 주제를 다루기에는 위 글은 너무나 압축적이며 부족하다. 경험, 언어, 마음에 대한 벤담의 언급들을 고려할 때, 벤담이 사실과 허구 혹은 사실과 가치를 엄격히 이분하고 객관적 증거를 중시하는 실증주의를 옹호했다는 통설은 의심할 수밖에 없었다. 벤담이 확률의 주관적 해석에 충실했다는 사실은 그러한 의심을 더욱 심화시킨다. 실증주의도 여러 모습을 띠고 있는데, 근대의 특이한 마음의 가정에 근거한 실증주의의 한 분파는 객관적 실재성을 설명 및 추론 대상으로 삼거나 아예 인정하지 않는다. 더욱이 수사학에서 법적 허구론은 매우 오랜 전통을 지닌 학문이다. 여전히 수사학 전통이 강하게 남아 있던 당시 법학을 전공한 벤담이 그 전통 자체를 붕괴시키려고 자연법, 자연상테, 사회 계약 등을 비판한 것일까? 이러한 의문이 들었다. 더욱이 벤담이 언급하는 ‘허구라는 것’은 ‘이론적인 것’ 및 ‘이론 생성을 위한 가이드라인’라는 것과 많은 부분 겹친다. 이론적인 것 혹은 이론 생성을 위한 가이드라인 없이는 법학이든 물리학이든 불가능한 것이다. 대중서, 인터넷, 사회학이나 정치학 논문 요약에 종종 등장하는 ‘벤담은 법적 허구들을 부정하고, ...’와 같은 문구들을 그냥 두고 넘어갈 수 없었다. 허구에 대한 벤담의 진의를 찾아볼 수밖에 없었다. 다음은 그 과정에서 도움을 준 문헌들이며, 이 글의 내용은 허구에 대한 벤담의 입장을 좀 더 명확히 파악하게 되는 경우 수정될 여지가 있다.

 

Bentham, J.(1843). Constitutional Code.

Bentham, J.(1827). Ratioale of Juridical Evidence, Vol.3.

Eden, K.(1977). Hermeneutics and the Rhetorical Tradition: Chapters in the Ancient Legacy and Its Humanist Reception. Yale University.

Hart, H.L.A.(1982). Essays on Bentham. Oxford University.

Frankenstein, A.(1986). Theology and the Scientific Imagination from the Middle Ages to the Seventeenth Century. Princeton University.

Ogden, C.K.(1932). Bentham’s Theory of Fiction. Kegan & Paul.

Postema, G.J.(1983), “Facts, Fictions, and Law: Bentham on the Foundation of Evidence”. In Twining, W.(Ed.). Facts in Law. Harrasowitz.

Twining, W.(1985). Theories of Evidence: Bentham and Wigmore. Stanford University.

 

방대하고 파편적인 벤담의 작업들을 일일이 뒤져 허구에 관한 그의 진의를 알기는 힘들다. 위 목록 중에서 하나를 추천한다면, 오그던(Ogden, C.K)의 <벤담의 허구론(Bentham’s Theory of Fiction)>의 벤담 허구론 소개 부분이다. 이 책은 오그던의 긴 소개부와 허구에 관한 벤담의 작업으로 구성되어 있다. 언어학자인 오그던은 찾아보니 우리나라에서는 ‘기초 영어’의 창시자로 회자되던데, 1932년 출판된 이 책은 2007년 루트리지에서 다시 나왔다. 그럴 일은 없지만 갑자기 나에게 잉여 자금이 생겨 개인 출판사를 하게 되는 경우 누구에게 번역을 맡기고 싶은 책이다. 이 책에 대한 최근 비판도 많지만, 홉스의 허구론을 살펴볼 때 반드시 보아야 할 책이다.